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區塊鏈的法律監管和挑戰

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作者:鄧建鵬,中央財經大學法學院教授(本文為作者在2018年12月16日北京大學法學院電子商務論壇簡短髮言整理稿,更多內容,參見鄧建鵬等著《區塊鏈國際監管與合規應對》,2019年1月即將出版) 。   

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今天我的發言主題,是討論區塊鏈法律監管和挑戰。這是我近兩年花了比較多的時間和精力聚焦的一個領域。   

一、區塊鏈存在特定的技術風險和偏好    

各位有興趣看2009年前後中本聰發布的白皮書,他推出比特幣是要研發一種新型的電子系統。比特幣的底層技術──區塊鍊和我們以前熟悉的互聯網、信息技術有較大的差異。以前出現的信息領域的技術,我們討論的時候說這種技術往往是中立性的。但是區塊鏈技術當初研發和推向世界的時候,有其明顯的價值偏好或傾向。因此,我們很難用所謂技術中立討論這種新型技術。這種新型技術存在價值觀的偏好,帶來金融領域的相關風險。   

區塊鏈具有如下內涵與技術特徵。區塊鏈具有布式加密、分佈式存儲、分佈式記賬的內涵。這種技術有幾個特點,第一,時間不可逆,內容一旦載入區塊鏈,難以逆轉;第二,資產可以編程,用代碼對這種數字資產編定程序,約定時間和條款,自動執行轉移;第三,有典型的自我營銷趨勢,虛擬幣的持有者四處宣傳,吸引更多人加入相關社區,容易發展成為傳銷。 

綜上,近兩年來圍繞區塊鍊和比特幣,引發打著虛擬貨幣幌子以及ICO,實施傳銷、詐騙的案例較多。其次,區塊鏈與金融風險存在密切關聯,引發了國際範圍內對這種技術和衍生的一些產品、服務法律監管的強烈需求。 

二、區塊鏈領域法律監管的主要表現    

第一,在國際範圍內,法律監管第一是針對虛擬貨幣的交易和交易所。一些專門為了匿名化轉移的虛擬貨幣,容易為犯罪嫌疑人提供洗錢服務,通過虛擬貨幣無障礙的轉移,很容易引發跨境,比如繞開外匯管制的無障礙跨境轉移資產。另外,通過匿名轉移資產,容易為恐怖主義融資、購買違禁品提供諸多便利。因為,法律監管的對象主要涉及到虛擬貨幣的交易以及交易所。    

第二,基於虛擬貨幣的融資,我們俗稱為ICO。這個領域的法律監管主要針對融資中可能出現的詐騙,以及沒有經過批准就公開發行股權、債權等未授權向公眾融資的行為。尤其2018年下半年以來出現的一個火熱的新名詞STO融資,也即證券化代幣初始發行。這個在未來三至五年,均無法律生存空間。美國雖然存在STO的可行性,但是法律門檻很高,並不容易順利通過監管者的許可。第三,中國政府希望監管一個面向是基於區塊鏈提供的信息服務(目前主要由中央網信辦負責)。不過區塊鏈的特徵之一是時間的不可逆,因此,這種監管需求在技術上存在一定的難度。技術障礙對未來出台的法律監管政策造成一定難度。中國政府在這點上與多數國家有異。當前,國際上重點針對金融風險開展法律監管。 

三、區塊鏈對法律監管提出的挑戰和難題    

第一,在國際範圍內,對金融領域區塊鏈帶來的挑戰是全球化資產流動和單一的主權國家各自監管之間存的對立。具體而言,股民在上交所買了某個上市公司的股票,不可能把這個上市公司的股票提取出來,然後拿到深交所去賣;或者把深交所交易的某一支股票提出來拿到納斯達克交易所賣掉。常規的證券交易及交易的股票都是中心化機制下的產物,必須在特定機構控制之下交易。但是基於區塊鏈技術的虛擬貨幣交易則可以突破此種中心化機構既有障礙。比如投資者在新加坡某個虛擬貨幣交易所買了比特幣(或者某一種虛擬貨幣),他可以提取出來,存儲到特定的比特幣軟件錢包,理論,他可以便利轉移到美國、馬耳它或隨便某一個國家的虛擬貨幣交易所賣掉,獲得法定貨幣。在當前,這種轉移與買賣行為於邏輯上和實踐中都行得通。    

但是一個國家對虛擬貨幣交易或交易所監管,通常只能在自己的主權國家空間範圍之內。哪怕美國有司法長臂管轄原則,畢竟也受到本國空間範圍的限制。因此,單一國家的法律監管與各自為政,必然面對基於區塊鏈技術的數字資產全球化的流動和交易的巨大挑戰,而要有效協調全球所有國家統一法律監管,則存在事實上的難處。    

再舉個更具體的例子,2018年5月份,泰國通過了《數字資產皇家法令》,這個法令針對虛擬貨幣的交易監管內容與式式,包括打擊該領域特定違法犯罪的行為等等,幾乎完全參照現行的傳統《證券法》。證券市場中出現的市場操縱與內幕交易等違法犯罪行為,在虛擬貨幣交易市場出現了許多次。但是,如果此類違法犯罪行為在它國實施,通過虛擬貨幣全球流動與價格傳導,進而影響泰國交易市場上的價格,那麼泰國證券監管機構如何獲取證據、逮捕罪犯?單一主權國家存在執法與司法的困境。        

第二,監管機構擬出台的區塊鏈信息服務監管,與公有區塊鏈存在的時間不可逆之間的矛盾,目前監管機構在技術上尚沒有找到有效的解決途徑。擬出台的區塊鏈信息服務監管方案中,要求信息服務者、網絡結點操作者必須有應急預案,一旦發現違規者應及時刪除其賬號。技術上的障礙可能會導致某些國家法律監管的要求在實踐中無法實現。    

第三,法律監管和主體不確定之間存在矛盾。所有的法律監管通常都將具體指向某個特定的違法犯罪的主體(機構或者個人)。只有主體特定化,我們才能讓其承擔相應的法律責任。除去私有鏈與聯盟鏈這種影響較小,目前尚缺乏法律監管誘因的區塊鏈外,當前特別需要控制風險、規範其行為的,主要是公有區塊鏈。但是,公有鍊網絡節點是不確定的,任何人只要有特殊的計算機設備,可以隨時接入這個鏈,也可以隨時推出。一旦有人上傳了不良信息,誰在打包、記錄這個信息,事先亦無法確定。另外,礦池是全球分佈。如果中國某些礦池老闆不願意記錄某個特定的區塊信息(因為有監管機構的事先要求),其可以把電關掉,不進行記錄行為。但是,這禁止不了國外的礦池,比如冰島、美國、俄羅斯等記錄區塊信息,完成打包,從而可能導致法律監管落空。