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區塊鏈發幣、“私募”是合法的嗎?

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一起經曆過浮浮沈沈的老朋友,他在美國,我在中國,但我們共同關注區塊鏈技術的全球發展。他向我提出四個小問題,希望我公開作答。雖然飒姐有美國法學院的碩士學位,但我必須說,俺是中國執業律師,從事法律十年來多爲中國法律的實踐,因此,只能從中國內地法律來解釋問題。(盡量結合美國、日本的一些學術成果)

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問題一 如果區塊鏈項目不公募,只是以功能性token內部流動,這樣應該是合法的。但如果用戶將通證上到交易所,項目方完全不管市值,你怎麽看?中國法律容忍度有多大?

答:首先您的問題是假設,我也以假設的前提作答。區塊鏈項目如果發起功能性token內部流動,而不到交易所上市交易(或嚴謹持有人到交易所交易),則我國境內法律可以容忍。

目前的實際情況多爲,區塊鏈項目設立新加坡基金會,搭建海外架構,在發幣問題上,采取了首次售賣批發給“私募機構”,再由私募機構售賣給不同的C端客戶,在一些省市出現了二級、三級分銷商,有重大法律糾紛隱患。

同時,我們必須清醒的知道,token一旦被以故意或放任地形式進入海外交易所,則token不再是所謂的“功能性”通證,而質變爲:金融産品,供大衆炒作。既然是供炒作的金融産品,價格的跌宕起伏在所難免,一旦出現價值大幅度縮水,目前有些幣已縮水90%+,易引發用戶情緒崩潰,從而帶來各類風險。

即便是項目方完全不管市值,這種放任自家幣被炒作的行爲,也很難被法律容忍。更何況上交易所後,幾乎沒有項目方不在乎幣值,大家的手似乎都伸得很長。

最後,2017年9月4日代幣發行公告,已經明確代幣發行本質上是一種未經批准非法公開融資的行爲。即便是做種種掩飾,我國“穿透式”的金融監管和法律的實質考察,也會把事情的本質看清楚。

問題二 幣改中有很多實際問題,在做好KYC和AMI的基礎上,業務在國內,token發放在國內,用戶交易變現在海外,有法律風險嗎?新加坡基金會作爲運營主體,但實際運營在國內團隊,國內團隊如何工作才是合法的?

答:第1小問題,與前述問題一的邏輯一樣,答案是有法律風險。非法的事情,就算有國際身份,還是非法的。

新加坡基金會爲表面的運營主體,實際上在國內有真實的運營團隊,這種做法是:掩耳盜鈴。之所以,飒姐認爲在境內進行幣改有原罪,就是因爲此類行爲可能涉嫌刑法第225條非法經營罪。(其實,在日本行政法中對擾亂市場秩序的行爲也是負面評價)

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我國刑法第225條非法經營罪第3、4項規定,未經國家有關主管部門批准,非法經營證券、期貨、保險業務的,或非法從事資金支付結算業務的;其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行爲。

目前國內,從事將地産、知識産權、物權進行幣改,實質上與ABS無異,甚至還有一些支付結算功能,是一種非法經營的行爲。僅把名義上的運營團隊放在海外,實際上的運營團隊放在境內,騙不了司法機關,還是會按照非法經營來處理。

之所以還沒有大量的項目被處置,是因爲目前網絡金融風險正在出清,主要焦點還沒有轉移到鏈圈和幣圈裏來,加之,社會現在對新事物有一定寬容度,讓子彈再飛一會兒。但希望大家不要減損整個社會對區塊鏈技術的好感和認同度,否則,萬劫不複。

問題三 前段時間EOS賬戶被仲裁後,沒收了賬戶裏的EOS。請問,如果賬戶所有人不服,現實世界裏應該通過什麽方式維權?

答:中國民事訴訟法保障國內外主體的“訴權”,當然可以到法院起訴,但能否勝訴要看證據情況。

社區內的仲裁,是基于共識機制下,類似于“多邊合同”,如果某個人的行爲觸犯到合同條款,按照合同約定,對手方或者條款指向的權利方,當然可以行使權利。這是“意思自治原則”,我國民商法同樣遵循。

如果出現糾紛,可以根據約定到仲裁機構進行仲裁、法院起訴,至于到哪個機構,要看共識機制裏有沒有將“准據法”、“約定管轄”提前說明,如果飒姐參與制定規則,會根據國際私法原則,將准據法和管轄權約定在適宜的地區或仲裁庭。

問題四 目前,很多項目對區塊鏈的某一部分機制或代碼進行專利申請,請問其他公司如果做出類似功能,在什麽情況下不侵權?對于以社區方式管理的項目,甚至非營利性項目,侵權會如何處理?

答:您怎麽知道,我們團隊剛接了一個專利侵權案,哈哈,涉及中美兩個團隊,具體我們簽署了保密協議,不詳述。

專利申請的工作,從來沒有停止過。知識産權制度的建立,就是爲了讓專利權人獲得優勢(含經濟優勢),從而激勵其進一步投入研發,取得更高技術成就。但是,專利也確實會阻止後來者的腳步,這是人類IP制度的選擇。各國對于知識産權的保護都達到一定的高度,不可能因爲社區管理、非營利就放你一馬。

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法律的基本原則是保護專利權人的利益,但是會容忍在先權利的存在。所謂在先權利是指,在專利權人獲得專利前,已經開始使用相同專利技術的,可以在原有範圍內繼續使用。

但是,區塊鏈技術發展日新月異,我們看到的技術成果都是各個團隊的集體結晶,各自專利和know-how交織在一起,overlap重疊,此時,進行專利訴訟難度極高,根據不同國家的保護規則(成文法看法條規定,案例法看案例抽取的rules),也許在A國家構成侵權,在C國家不構成侵權。

但有一個道理,全世界通用,偷來的錢送給孤兒院難道就是合法的嗎?不以是否營利和公益,爲判斷技術侵權與否的要件。