logo

陳如波律師:孫宇晨說自己「合法合規」站得住腳嗎?

瀏覽數

99+

在高調宣布拍下巴菲特午宴之後,孫宇晨惹來議論紛紛。善於抓熱點的他“趁機”懟王小川、懟王思聰、懟大陸媒體、懟傳統金融市場,進而引來吃瓜群眾對此事進一步關註。

讓孫宇晨“站著說話”的底氣來自他自認為他所做的都是“合法合規”的,他微博稱:“波場僅有5%業務位於中國大陸境內,陪我APP,合法合規。其余95%業務,全球主流數字貨幣波場TRON,三百萬用戶,500個DAPP,全球最大去中心化傳輸網絡BitTorrent,十億裝機一億活躍,都主要位於全球一百多個國家地區。”
究竟是否這樣就可以“對韭當割?”互鏈脈搏特專訪了在區塊鏈領域深入開展業務的陳如波律師。

陳如波律師畢業於南京大學,現為上海市錦天城律師事務所律師,先後擔任百余家公司法律顧問,為十幾家區塊鏈公司提供法律服務。陳律師擅長的法律服務領域包括:區域鏈技術應用及合規、P2P網貸、第三方支付、消費金融、供應鏈金融等業務。主要從事互聯網金融戰略建議、境內外運營合規化、交易結構設計、法律風控體系設計及資本運作。

互鏈脈搏:外界對孫宇晨的質疑首當其沖是他的錢的來源是否合法合規。9.4新規之後,波場雖然退了幣,但有媒體報道,孫宇晨采用拋幣套現的方式獲得資金。這種行為是否有問題?

陳如波:2017年9月4日,央行等七部委公布《關於防範代幣發行融資風險的公告》(以下簡稱《94公告》,要求任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動,指出虛擬代幣發行(ICO)本質上是一種未經批準非法公開融資的行為,涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。

所以根據我國目前的法律、政策來看,代幣發行在我國存在涉嫌非法集資、金融詐騙等犯罪風險。

我國刑法典的屬人原則,即是以人的國籍為標準,凡是本國人犯罪,不論是在本國領域內還是領域外,都適用本國刑法。因此,只要中國公民涉嫌違反我國刑法的規定,即便是在海外,如果其犯罪的對象是我國境內的公民,就可以視作在我國領域內犯罪,就可以適用我國刑法處罰。因此問題的關鍵在於代幣的發行、投資、交易等活動,是否觸犯我國刑法的規定。

虛擬代幣發行在我國已被認定為是未經批準的非法融資行為,並禁止各類代幣發行融資活動,如果波場在國內涉及此類融資行為並獲得資金,則涉嫌違法違規。便發行時沒有融資,但後續靠賣代幣變現也涉嫌違法違規?

另外,如果孫宇晨是波場的實際控制人且是中國藉,受中國法律約束。

互鏈脈搏:也有質疑指出,雖然波場標榜是個全球性的去中心化項目,基金會在新加坡,但波場的宣傳、營銷等活動在國內並沒有停止,波場的投資者很多都是國內的,這是否有什麽問題?

陳如波:在涉及刑事犯罪的情況下,依據國際刑事管轄規則,一起涉及多個國家的互聯網金融犯罪應由多個國家共同管理追責,然而對於互聯網金融領域犯罪的認定,不同國家的標準不盡相同,這在一定程度上可能增加了對犯罪行為認定追責的難度。例如是否允許發行代幣,存在個別國家認定不同,我國明確禁止ICO代幣,而新加坡等國家通過符合一定條件在有限範圍內允許發行,但我國公民、我國地域內、交易行為等任一行為發生在我國適用於我國刑事案件管轄規則(即屬人管轄、屬地管轄等),如何合理確定司法權管轄界定,現缺乏統一的國際規則或條約的規範。並且,針對代幣在各個國家的發展情況及社會影響存在著很大的不同導致各國法律的規制強度不一,即對代幣的保護力度的差異導致法律適用的結果不同。所以,如涉及跨國代幣案件,準據法的選擇也是一個亟待解決的問題。

如果波場在經營過程中觸及法律底線,則不管服務器或平台設立在境內還是境外,均會受到監管機構懲罰。同時,如果在國內宣傳和營銷涉嫌違法,涉及人數眾多和社會的影響擴大,相關部門對其監管力度和措施也會隨之增加。

互鏈脈搏:波場上的DAPP(分布式應用)博彩、資金盤(傳銷)、交易所占了80%以上的比例,並且很多就是為了中國投資者開發,是否有什麽問題?

陳如波:傳統博彩行業的不透明、莊家跑路等問題,因為區塊鏈的特殊性,該問題可能得到解決,但由於部分智能合約在設計和實現上存在缺陷或漏洞,黑客利用這些漏洞可竊取智能合約中托管的資產,將導致投資者損失。同時,非法博彩在我國不被允許。

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》如果ICO和為ICO提供技術支持者組織我國投資者參與境外賭博,從中抽取回扣,介紹費的,達到一定的數額,可能會被認定為聚眾賭博罪。

根據《中華人民共和國治安管理處罰條例》第三十二條關於懲罰賭博者的規定,如果ICO被相關機構認定為財物,投資者參與博彩不構成聚眾賭博罪的,可能會受到行政處罰。但是目前虛擬貨幣是否認定為財物還存在較大爭議,監管部門亦無明確規定。

此前已有“維卡幣,英文名為Onecoin”、“五行幣”等虛擬貨幣的發行被認定為非法傳銷,此兩者的發行特征均是涉案人員均要求投資人繳納相應費用成為組織的會員,並將會員分為3級以上,投資人通過發展人員獲得相應的報酬,參與傳銷人數均在10萬人以上。如果波場中存在傳銷,監管部門也會采取相應監管措施。

根據《中華人民共和國刑法》和《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若幹問題的意見》的相關規定,是否構成非法傳銷罪需要根據經營活動性質內容,以及投資人的回報形式具體認定,虛擬貨幣的開發是否屬於經營活動,我國監管部門尚無定論,但如果吸引投資人投入大量本金,且要求投資者發展下線才能收回本金或利潤的,可能會被認定為非法傳銷罪。

互鏈脈搏:目前波場在111個交易所掛牌交易,當中很多交易所為中國投資者提供便利,比如設置中間人方便進行銀行轉賬、微信支付、支付寶支付等,這種行為有什麽問題?

陳如波:代幣並不具有我國法定貨幣(法定貨幣在其境內流通且通常作為交易媒介使用和接受的國家硬幣和紙幣)的法律地位,其與法定貨幣具有本質差異,其依據計算機算法產生(挖礦),運用密碼學原理及設計確保流通環節的安全性,且不可被覆制與刪除,只是在虛擬貨幣用戶社區內通過協議才得以發揮以上功能。如果讓其具有國家的主權法定貨幣職能任由其發行流通、交易,將嚴重破壞國家金融管理秩序,引發系統性金融風險,危害國家安全。

應用區塊鏈技術的代幣可以輕松繞開銀行,實現資金跨境流轉。與此同時,數字貨幣洗錢、逃匯、偷稅也是潛在威脅,利用各種token、虛擬幣作為中介,先將匯款人所在地的法幣轉為代幣,再在收款端將代幣轉為收款人所在地的法定貨幣,在事實上完成跨境支付,由於網絡交易匿名性很高,容易逃避監管,警方很難掌握運營者和使用者的真實情況,虛擬貨幣很可能成為滋生非法洗錢、逃匯、偷稅、詐騙等犯罪行為提供便利。但設置支付平台作為付款方式並不涉嫌違法,因為支付平台本身是作為一個通道而存在,並未參與虛擬貨幣的投資或收益。